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  • 论“沪港通”机制下证券权益的法律适用
  • [摘要]2007年“港股直通车”推出3个月后即被叫停,之后内地与香港低调孕育了7年,最终于2014年4月10日联合推出了“沪港股票市场交易互联互通机制试点”(本文简称“沪港通”)。由于技术条件、市场基础已经比较成熟,“沪港通”已按计划实施。“沪港通”开始运作后必然会带来内港跨境股票权益纠纷,解决纠纷应适用何地法律与两地的证券持有模式息息相关。本文在分析两地证券持有模式以及各种证券持有模式下的法律适用规则的基础上,结合《海牙证券公约》及美国《统一商法典》的做法,试图对“沪港通”机制下内港跨境证券权益法律适用问题的协调提出可行性建议:证券直接持有模式下,证券将适用证券所在地法;证券间接持有模式下,两地都可采纳“权利实现地法原则”;将意思自治原则与相关中介所在地原则结合;在比较复杂的现实案例中,当运用上述规则难以找到令人满意的实体法时,我们均可考虑引入“最密切联系原则”来缓解(补充)上述规则之不足。
  • 涂广建
  • 全文[ PDF 1863.0 MB ] 2016.5(4):65-80  共有 4800 人次浏览
  • 再论海牙《民商事管辖权和外国判决的承认与执行公约》草案及中国的考...
  • [摘要]摘要:海牙《民商事管辖权和外国判决的承认与执行公约》的制定已近20年,各国对诸多问题的争执使公约的制定至今未能完成。公约多个草案虽将公约的适用对象定位于民事和商事关系,但又不断扩大被公约排除适用的民商事项范围,将这些事项交由其他相关公约调整,这无疑会破坏公约的完整性和全面性,增加各国加入海牙程序性公约的困难,严重影响公约的适用效力。新近的公约草案舍弃了直接管辖权的设置,不仅又一次破坏了公约的完整性,而且未能消除各国管辖权的冲突,也使公约缺失了在承认和执行外国判决时判断管辖权正当性的明确标准。在拒绝承认和执行外国判决的理由方面,公约草案有必要重视并修正审查管辖权正当性与判决终局性和可执行力的依据的不一致,这种不一致将导致管辖权效力和判决效力之间的不和谐。
  • 沈涓
  • 全文[ PDF 2279.0 MB ] 2016.6(3):0-0  共有 5784 人次浏览
  • 国际商事仲裁保密义务的探索与思考
  • [摘要]仲裁案件的不公开审理和仲裁的保密义务是两个不同的概念,不能混为一谈。国际上对仲裁不公开审理的法律规定与实践做法基本是一致的,但对仲裁的保密义务却颇具分歧,分别以英国和澳大利亚为代表。英国承认存在保密义务,法律允许有披露的例外;澳大利亚不承认仲裁存在保密义务,除非当事人在协议中订明保密义务。仲裁保密义务是从事国际仲裁的一项重要纪律,加强仲裁保密纪律是提高中国仲裁机构乃至中国仲裁形象的一个重要问题,应引起业界的高度重视。
  • 张玉卿
  • 全文[ PDF 14183.0 MB ] 2016.4(3):0-0  共有 5040 人次浏览
  • 争端的构成和本质:“南海仲裁案”第1项诉求及其管辖权裁决评析
  • [摘要]陈喜峰摘要:争端的构成和本质,不能仅依赖于当事方的论点,需要仲裁庭客观确定。结果一致性不是规避管辖权限制的合法理由。《联合国海洋法公约》第288条第1款确定的属事范围,是仲裁庭管辖权的固有限制。领土主权争端,即使仅为附带性或辅助性的,也不应作为规避管辖权限制的合法理由。“南海仲裁案”中,仲裁庭的争端定性明显忽视了争端的构成标准和《联合国海洋法公约》第288条第1款的限制。仲裁庭只能审议菲律宾所提及的法案或文件本身,而不是中国在南中国海的全面主张。海洋权利资格并不由《联合国海洋法公约》完全规定。中国在南中国海海洋权利资格其他法源的效力,本身不属于《联合国海洋法公约》解释和适用的事项。仲裁庭只能将此认定为一项事实,并且承认中国的主张符合历史性权利规则,有限考察历史性权利规则和《联合国海洋法公约》的特定条款相重叠和冲突的关系。谨慎的反思和自谦或可使《联合国海洋法公约》附件7仲裁庭建立与当事国的互信和支持,反之只能使其进退失据。
  • 陈喜峰
  • 全文[ PDF 2961.0 MB ] 2016.2(3):12-39  共有 9957 人次浏览
  • 动产物权冲突规范中的意思自治原则
  • [摘要]意思自治原则在国际私法中主要被用于确定特定当事人之间权利义务关系的准据法。通过对几个国家动产物权冲突规范中意思自治原则的分析,本文认为,意思自治原则被引入动产物权冲突规范时,并未突破这一限制。因此,意思自治原则如何适用于动产物权冲突规范这一问题其实就可以被转化为,动产物权变动交易中,原因行为和结果行为应当如何区分的问题。通过区分原则可以将动产物权变动中的特定当事人之间的行为(债权行为)与对第三人有影响的行为(物权行为)加以区别。在此基础上对动产物权变动中的债权行为可适用当事人意思自治原则,而对于动产物权变动中的物权行为则应适用物之所在地法。我国已在现行动产物权冲突规范中引入了当事人意思自治原则,但却未对意思自治的适用范围加以限制,加之我国涉外民商事司法实践中对物权变动的原因行为和结果行为不加区分,因此,在司法实践尚未做好准备的情况下,立法上的激进可能会给实践带来一定困难。
  • 朱江
  • 全文[ PDF 1814.0 MB ] 2016.5(4):81-95  共有 4902 人次浏览
  • 跨境代孕亲子关系认定所涉及的若干国际私法问题
  • [摘要]摘要:近年来,跨境代孕亲子关系认定纠纷逐渐增多的问题,已引起了海牙国际私法会议的高度重视。海牙国际私法会议也已向成员国发出了共同协商制定一部有关跨境代孕亲子关系认定公约的呼吁。跨境代孕亲子关系的认定问题本身会受到一国国内政治、经济、文化、宗教信仰等因素的影响,加之各国对其所作的法律规定又不尽相同,极易导致法律冲突现象的产生,故而亦给国际私法学界提出了一个崭新课题。当前世界上的一些主要国家在解决跨境代孕亲子关系的认定问题上,倾向于适用委托父母的本国法。外国代孕子女身份认定的承认,常被承认地国以违反公共秩序为由而予以拒绝。我国目前没有相关跨境代孕亲子关系认定的立法,但中国籍父母出境寻求代孕服务的情况却时有发生,有必要就跨境代孕亲子关系的认定问题提进一步完善立法。
  • 袁泉、罗颖仪
  • 全文[ PDF 1538.0 MB ] 2016.6(3):0-0  共有 5164 人次浏览
  • 论美国国际民事诉讼中的“商业活动管辖权”
  • [摘要]美国国际民事诉讼中的“商业活动管辖权”具有鲜明的美国特色,是专门针对外国法人行使国际民事管辖权的制度,体现了普通法系和大陆法系管辖权制度的差异,它包括持续商业活动管辖权和特定商业活动管辖权。前者以被告在法院地持续系统的商业活动作为管辖依据,行使管辖权的法院可以审理对被告提起的任何诉讼;后者以被告在法院具有“最低联系”的商业活动作为管辖依据,管辖法院只限于审理因被告在法院地的商业活动所引起的争议。在美国国际民事管辖权的实践中,两者呈现了此消彼长的发展趋势。两类管辖权制度的缺陷是其适用的不确定性,但同时也具有适应商业现实、注重个案公正的优点,对于我国国际民事管辖权制度的发展具有启发意义。
  • 甘勇
  • 全文[ PDF 14658.0 MB ] 2016.4(3):0-0  共有 4871 人次浏览
  • 论协议管辖中的“实际联系地”——立法目的与效果的失衡
  • [摘要]我国2012年修订的《民事诉讼法》不区分国内案件和涉外案件,允许当事人协议选择管辖法院,只要被选择的法院所在地与争议有实际联系即可,并以列举的方式将被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地规定为实际联系地。然而,在某些特殊类型的合同如海上货物运输合同中,上述五个地点不一定都与案件存在实际联系。不加区分的将上述五个地点一概认定为实际联系地,不过是一种理论上的假设。在审理具体案件时,法院不应简单以当事人所选择的法院地符合立法所列举的五个联系地即认定为有效,而应结合具体案情、诉由等因素综合考量,同时应当在今后的司法解释中对协议管辖中的实际联系地要求作出解释性说明。
  • 袁发强、瞿佳琪
  • 全文[ PDF 1668.0 MB ] 2016.5(4):96-109  共有 6189 人次浏览
  • 人权进步的中国与人权领域的国际合作——“人权领域的国际合作与中国...
  • [摘要]摘要:中国社会科学院国际法研究所在北京举办的“人权领域的国际合作与中国视角”国际研讨会强调中国特色社会主义人权观和中国的人权自信。会议全面研讨人权领域国际合作的热点和前沿问题,并特别强调中国视角、中国话语和中国实践,回顾、总结和展望中国人权发展道路,就中国在国际人权法和相关国际合作中的立场、特点和经验进行深入探讨,反映了中国人权事业特别是人权领域国际交流与合作的新进展与新趋势。研讨会为坚定中国道路自信、理论自信、制度自信、文化自信以及人权自信作出努力,同时致力于搭建起人权领域的国际交流合作平台。
  • 孙萌
  • 全文[ PDF 1240.0 MB ] 2016.6(3):0-0  共有 4665 人次浏览
  • 国家官员外国刑事管辖豁免问题最新进展述评
  • [摘要]国家官员外国刑事管辖豁免问题是国际法领域的一个传统议题,它根源于国家主权原则,历来受到习惯国际法的调整。随着国际刑法和国际人权法的发展,这一议题也不断受到挑战和反思。从2007年开始,联合国国际法委员会开始把这一专题列入其工作方案,以实现“国际法之逐渐发展与编纂”。通过考察国际法委员会关于此专题的报告和争议点可以发现,其核心之争仍在于其重点究竟是应该进一步确认授予国家官员外国刑事管辖豁免,抑或明确国家官员不能享有外国刑事管辖豁免的所有例外情形。在主权国家仍作为国际法最主要主体的今天,为了国家间正常交往和国际关系之稳定,仍应以确认授予国家官员外国刑事管辖豁免为原则——事实上,这也是迄今国际法委员会关于此专题的工作方法和最新进展之体现,按照特别报告员的工作计划,其将在2016年提交给国际法委员会的第八份报告中分析国家官员外国刑事管辖豁免的限制和例外问题。
  • 邓华
  • 全文[ PDF 12066.0 MB ] 2016.4(3):0-0  共有 5671 人次浏览
  • 论东京审判中的破坏和平罪
  • [摘要]破坏和平罪的认定是东京审判的焦点问题。至第二次世界大战结束时,国际法上国家侵略行为的责任认定经历了从强调国家责任向区分个人责任与国家责任的演变过程。远东国际军事法庭对日本战犯的破坏和平罪具有无可辩驳的管辖权。远东国际军事法庭从背景要件、行为要件和心理要件方面完整论证了日本战犯犯下的破坏和平罪。东京审判对破坏和平罪的论证和认定推动了国际刑法的发展,也对维护世界和平产生了积极影响。
  • 薛茹
  • 全文[ PDF 1820.0 MB ] 2016.3(3):102-116  共有 4979 人次浏览
  • 被遗忘”的机制:投资争端解决的国家—国家仲裁程序研究
  • [摘要]国际投资争端解决偏爱投资者—国家仲裁程序和冷落国家—国家仲裁程序形成鲜明对比。晚近条约为基础的国家—国家仲裁程序诱发了诸多值得研究的新问题,通过对相关案件的分析后发现,国家—国家仲裁程序启动条件与表现形式,国家—国家仲裁程序与外交保护间的关系以及国家—国家仲裁程序与投资者—国家仲裁程序间的关系等尤其值得关注。国家—国家仲裁程序的复归代表着国际投资争端解决体制的再次转向,开始寻求协调投资者、缔约方及受投资争端影响的其他行为者间的利益平衡。
  • 朱明新
  • 全文[ PDF 1538.0 MB ] 2016.5(4):110-122  共有 4922 人次浏览
  • 英国再保险合同法律适用中的当事人默示选法
  • [摘要]默示选法是在当事人没有明示选法时,由法官依据合同条款或整个案件的情形推定当事人意欲适用的法律。因涉及不同法域的多方当事人的特殊关系,再保险合同所涉及的推定因素复杂多样。英国再保险法律实践中,法官灵活运用传统的管辖权条款、仲裁条款、标准格式等指示因素认定当事人的默示选择,在适用法律时表现出以商业利益为导向、确保英国保险与再保险市场竞争地位的本国法倾向。我国应借鉴英国的做法,积极承认当事人默示选法,在法律适用时多加顾及本国再保险业发展的长期战略。
  • 何丹
  • 全文[ PDF 1420.0 MB ] 2016.3(3):117-128  共有 4752 人次浏览
  • 一本带倾向的导读:评《香港特别行政区基本法导论》
  • [摘要]《香港特别行政区基本法导论》确实是一本内容丰富的导读,不仅介绍了《香港特别行政区基本法》,还介绍了香港的法律制度、政治体制和香港的整体社会情况,对香港作为一个特殊实体给出了较好描述和图景。但是,作者未能做到更为深层次的探讨或提出与论述相关的相反论点,这难免给人留下一种带倾向性的甚至是偏颇的印象。这些不完美之处可能不是源于缺乏严密性,而是作者深思熟虑后的表达。如果是那样的话,作者的意图将受到质疑。
  • 易显河
  • 全文[ PDF 778.0 MB ] 2016.5(4):123-127  共有 4834 人次浏览
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