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  • 论国际人权条约中的国家间来文
  • [摘要]国家间来文是国际人权法的一项重要监督机制,广泛规定在联合国和区域人权条约中。综观各项人权条约中的国家间来文程序,它们具有强制性或任择性、法律性或政治性、对应性与非对应性、公益性与自利性等特征。与国际人权法其他监督机制相比,国家间来文在程序的便利性、适用对象的广泛性、发起程序的规范性方面具有独特优势。但是鉴于该程序难以克服的政治化倾向,各国出于维护国家主权和国际关系等因素的考量,很少启用这一程序。2018年联合国消除种族歧视委员会迎来了联合国层面的首批国家间来文,该程序的启动主体、适用事由、受理条件等制度要素首次经历了实践检验。其中巴勒斯坦国针对以色列的来文引发的国际人权法对世性与国家同意原则之争,预示着需要更加规范地利用国家间来文程序。
  • 戴瑞君
  • 全文[ PDF 2281616.0 MB ] 2021.6(8):35-53  共有 2353 人次浏览
  • 301条款、301调查及关税措施在WTO下的合法性问题探析——以...
  • [摘要]“美国——关税措施案”是中美贸易战中的关键争端。美国以301调查报告为基础对原产于中国的商品加征关税,被中国诉至WTO。在先决问题上,专家组未对301调查事项及关税措施是否属于WTO事项做出应有回应。关于被诉“措施二”中25%的关税是否属于本案专家组职权范围,专家组做出了正确结论,但存在法律适用方面的错误。专家组还适当地否定了美国关于“双方已经找到解决问题的方法”的主张。在主要问题上,专家组以举证不足为由认定美国的关税措施未满足公共道德例外的要求,从而违反了GATT1994第1条和第2条,其论证总体上合理有据。另外,从学术研究的角度看,301条款本身、本次301调查及关税措施均违反DSU第23条。
  • 张军旗
  • 全文[ PDF 999879.0 MB ] 2021.4(8):43-63  共有 2855 人次浏览
  • 《世界人权宣言》第29条第1款个人社会义务条款及其当代意义&nb...
  • [摘要]正确解读和评价《世界人权宣言》的前提是将其权利义务条款作为一个整体来看待。但是,《宣言》第29条第1款个人社会义务条款及其传达的意蕴一直以来被国际社会有意无意地忽视了。在《宣言》中纳入个人社会义务条款,并不是某一种哲学的要求,而是当时国际社会的基本共识。《宣言》个人社会义务条款发源于跨文化的哲学基础和跨区域的法律文件,并影响了后世的国内宪法和国际人权文书。当今时代,权利诉求的无限膨胀和社会责任的逐步缺失加重了西方社会的治理困境,群体非理性诱发了民主困境和发展困局,道德缺位助长了信任赤字和社会分散化,良心匮乏导致了贫富差距扩大和弱势群体边缘化,而个人社会义务所内含的道德、理性和良心等价值理念能帮助塑造公民对个人权利和自由的理性认识,提升公民对社会公共利益的道德认同,激发公民对社会弱势群体的感知同情,在缓解社会治理困境以确保每个人的自由和充分发展方面具有独特的时代价值。
  • 毛俊响、盛喜
  • 全文[ PDF 995716.0 MB ] 2021.3(8):43-61  共有 2898 人次浏览
  • 中国域外规制体系的建构挑战与架构重点——兼论《阻断外国法律与措施...
  • [摘要]面对全球监管竞合和美国政权交替带来的新挑战,需要结合现行美国法一般性域外适用收缩和域外监管扩大的现实,分析《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》的适用难点和可能引起的业界回应;并以此探讨如何从立法、执法、司法、普法四个维度逐步构建具有自身特色、逐步成熟的中国法域外规制体系。一是应当以民商事司法的发展带动中国的法域选择;二是以国内市场的成熟健全中国法域外规制武器;三是以科技企业的知识产权崛起完善出口监管体系,辅以涉外法律人才队伍建设,以增强全球监管体制的中国声音。同时,要避免本领域内“以外交思维取代法律原则”的学术和实务研究的视角偏颇。
  • 商舒
  • 全文[ PDF 929034.0 MB ] 2021.2(8):63-80  共有 3335 人次浏览
  • 为确立管辖权对“争端是否被解决”争端的判断——从“毛里求斯与马尔...
  • [摘要]国际海洋法法庭特别分庭就“毛里求斯与马尔代夫海洋划界案”作出初步反对意见判决。马尔代夫提出了五项初步反对意见,其关键在于英国与毛里求斯存在未决的关于查戈斯群岛的主权争端问题。特别分庭判断查戈斯群岛主权争端是否依然存在的逻辑是判断国际法院咨询意见及联合国大会决议是否已经解决了该争端。特别分庭在毛里求斯和英国对国际法院咨询意见与联合国大会决议的内涵及法律效果存在争端的情况下,通过判断咨询意见及联大决议的内涵和法律效果,认为查戈斯群岛的主权争端已经被解决,实质上涉及了它本没有管辖权的查戈斯群岛的法律地位问题。为确立其管辖权,特别分庭可以对咨询意见和联合国大会决议的内涵和法律效果作出解释,但行使这种权力应秉持审慎态度。国际性法庭或仲裁庭在处理类似问题时,应尽可能避免处理第三方权利问题以及实质处理本没有管辖权的主权问题。该案特别分庭在管辖权阶段考虑争议是否存在时,也不应对双方主张进行实质合法性评估。特别分庭的做法体现了司法能动主义的倾向,值得关注。
  • 雷筱璐
  • 全文[ PDF 815336.0 MB ] 2021.5(8):30-42  共有 2671 人次浏览
  • 《民法典》对于《海商法》修改影响论要...
  • [摘要]《民法典》出台对于《海商法》修改的影响分为价值理念和具体规范两个层面。价值理念层面的影响主要体现在任意性规范立法理念的转向,要求《海商法》修改重视以任意性规范为主的典型合同制度的可操作性,同时也包括诉讼时效中断事由、抵押财产转让限制、格式条款法律控制等事项体现的公平、安全等法律价值。具体规范层面的影响要求《海商法》在修改时应当规定航运习惯具有海商法法源的地位,并且效力位阶后于一般民事法律,以及人身损害赔偿请求权的特别诉讼时效和诉讼外请求构成时效中断事由;抵押船舶的转让仍应以禁止为原则,同时尽量消除司法解释对于船舶所有权变动登记对抗主义的负面影响;确立预付运费的退还规则,强化海上旅客运输合同格式条款的法律控制,增设海上旅客运输合同变更的专门规定;创设船舶污染损害赔偿制度。
  • 孙思琪、胡正良
  • 全文[ PDF 3373.0 MB ] 2021.1(8):48-71  共有 4271 人次浏览
  • 《指导各国在月球和其他天体上活动的协定》的再审查及我国考量——以...
  • [摘要]近年来,外空资源开发技术及外空商业化快速发展,外空资源开发的法律环境出现新变化,使得重新审查《指导各国在月球和其他天体上活动的协定》的必要性凸显。由于人类共同继承财产概念存在分歧等原因,该协定尚未得到大多数空间活动国家的接受。该协定在建立统一的外空资源开发国际机制方面具有优势,我国应考虑在联合国框架下推动对其进行审查,这是我国主动参与外空资源开发国际立法的有利契机,可以为我国外空资源开发利用活动及商业化发展赢得窗口期。我国在相关谈判过程中,应结合审查进展、主要空间活动国家的态度、我国外空资源开发技术发展水平等具体情况加以综合考量。
  • 杨宽
  • 全文[ PDF 1874597.0 MB ] 2021.6(8):54-68  共有 2154 人次浏览
  • 后金融危机时代的国家主权豁免原则:基于主权财富基金的司法实践和理...
  • [摘要]变局下的主权概念和主权原则仍然处于不断变化之中,包括主权财富基金在内的市场参与者正在以一种缺乏透明度和政治驱动的方式参与全球商业活动。国家通过这些投资工具,以非传统的方式追求外交政策战略目标,深入参与政治经济领域,扭曲了国际法中的现有概念。主权财富基金既从事商业活动也从事与国家有关的统治权行为。这样的二元功能可能制造一个国际法上的“黑洞”。限制豁免学说已经成为一个议题,但各国法院判决几乎没有提供明晰而一致的指导。与主权财富基金有关的豁免原则和主权原则需要深入探讨。主权国家政府对国有企业和主权财富基金的控制力以及实现功能存在差别,使得适用于国有企业的主权豁免原则不能完全适用于主权财富基金。有鉴于主权财富基金的重要性和竞争中性原则的国际法化,需要对主权财富基金参与国际经济活动时涉及的主权豁免原则进行重新审视。
  • 沈伟
  • 全文[ PDF 1042926.0 MB ] 2021.3(8):62-83  共有 2943 人次浏览
  • 离岸信托避税规制的域外经验及其启示
  • [摘要]作为信托的类型之一,离岸信托是指根据外国法律设立的信托。在信托本身固有的灵活机制之上,离岸信托充分利用了离岸管辖区的税收优势,成为国际税收筹划的一项有力工具。纳税人利用离岸信托避税的方式主要包括设立特殊类型的离岸信托、筹划信托或其当事人的税收居民身份、在离岸避税地累积信托收益以及利用离岸避税地不透明的税制。为了规制离岸信托的避税行为,英国、美国、加拿大、法国等国家已经建立了自身的信托税制。中国应当在借鉴域外经验的基础上,明确信托的基本征税规则,建立针对离岸信托的反避税规则体系,加强对离岸信托的税收信息监管。
  • 崔晓静、陈镜先
  • 全文[ PDF 949030.0 MB ] 2021.4(8):64-82  共有 2493 人次浏览
  • 中国法院参与全球治理的实践路径与可持续策略
  • [摘要]通过“一带一路”建设司法实践,中国法院正成为中国参与全球治理的一支重要且独特的力量。中国法院参与全球治理的实践路径包括审理涉外案件、分配全球司法治理权、确定案件当事人权利义务和产生全球治理效果四个方面。由于中国法院参与全球治理是一个长期实践过程,所以有必要构建由资源供给、能力提升、法治互动、利益协调与多元保障等构成的可持续实践创新体系,以及由参与实践、身份转型与国际法治等关联要素组成的互构性理论支撑模式。中国法院参与全球治理须秉持人类命运共同体思想和相关新理念,并将其贯彻于审理涉外案件及提升自身的国际纠纷解决能力和增强与国际法互动的全过程。
  • 吴卡
  • 全文[ PDF 895615.0 MB ] 2021.2(8):81-99  共有 3180 人次浏览
  • 国际机制确定领土主权的权限问题——以“毛里求斯与马尔代夫海洋划界...
  • [摘要]为了维护领土关系的稳定性和确定性,解决领土争端的国际法规则一般较为严格,特别是诉诸国际机制应当取得相关国家的同意。在“毛里求斯与马尔代夫海洋划界案”中,国际海洋法法庭特别分庭主要根据非殖民化与领土主权的密切联系,将关于非殖民化问题的国际法院咨询意见以及联合国大会决议的影响延伸至查戈斯群岛主权。然而,国际法限制了上述国际机构解决领土主权争端的权力,这意味着借助“相关性或影响”的方式确认查戈斯群岛法律地位存在一定问题。首先,国际法院咨询意见的影响要受到咨询管辖权范围、国家同意原则以及咨询意见缺乏法律拘束力的限制。其次,尽管联合国大会在非殖民化方面履行重要职权,但其决议主要具有建议性和政治性,不具有法律拘束力,这也将限制其影响。最后,根据《联合国海洋法公约》的规定,特别分庭无权管辖领土主权争端,当事方对领土主权存在明显对立主张证明争端的存在,深入分析领土主张的合理性将突破管辖权限制。因此,特别分庭的裁判扩张了国际法院咨询意见和联合国大会决议的影响以及自身的管辖权,导致在事实上实质影响了相关国家的领土权利,这将无益于领土关系的稳定性和确定性。
  • 宋岩
  • 全文[ PDF 815595.0 MB ] 2021.5(8):43-54  共有 2574 人次浏览
  • 数据竞争的美欧战略立场及中国因应——基于国内立法与经贸协定谈判双...
  • [摘要]数据的国家间竞争态势日益形成。美国事实上已经将自己的企业打造成了美国在网络空间的国家利益的载体,其数据安全和治理方面的法律和政策工具随着美国企业走向全球,促成美国企业尽可能地掌握和控制全球数据。欧盟则沿着数字单一市场和技术主权两条主线,为欧洲企业消除了在区域内数据获取和控制的壁垒,极大地抬高了外国企业在其境内运营的门槛,并通过域外管辖和数据跨境流动管控实现其数据治理秩序向境外“投射”以促进其企业全球化运作,进而更多地掌握和控制全球数据。在世界贸易组织电子商务规则谈判中,美国和欧盟各自提出了提案以固化其国内形成的数据安全和治理秩序。当下中国通过的立法更多的是设立了数据安全和治理的框架、流程、工具,缺乏对数据竞争的实质性立场,进而导致经贸协定谈判中中国方案的“隐而难发”。中国需要尽快扭转这一局面,为中国企业参与全球竞争提供规则基础。
  • 洪延青
  • 全文[ PDF 1730555.0 MB ] 2021.6(8):69-81  共有 2336 人次浏览
  • 武装冲突中人道主义援助的国家同意问题:解释争议、发展...
  • [摘要]国家同意是人道主义援助国际法律制度中最具争议的话题之一。对武装冲突中人道主义援助国家同意问题的讨论,从实证角度包括相关规则的解释争议、发展动向以及对中国的启示等方面。无论武装冲突的性质为何,人道主义援助的开展应当获得有关国家的同意。除占领情形外,有关国家不负有同意援助的一般性义务。近年来,武装冲突中人道主义援助国家同意问题的发展动向总体上是在保护受援国主权与保障平民居民生存需求之间寻求平衡,而在具体层面上表现为在肯定国家同意必要性的同时,对国家拒绝援助的权利施加限制,以及安理会采取更多具有强制性的措施开展援助。基于此,中国可从维护主权和国家同意在这一法律制度中地位的角度,就自身有关立场开展兼顾主权和人道精神的阐释,并加强国内立法建设和学术研究。
  • 梁卓
  • 全文[ PDF 2250.0 MB ] 2021.1(8):72-89  共有 3350 人次浏览
  • 美国人权政策:企业游说
  • [摘要]利益集团在美国人权政策上采取积极的立场,对世界各国产生了影响。在就此问题花费的游说资金中,上市公司的支出占据了大部分。2007至2010年间有关美国国会游说的数据集描述并解释了企业就美国人权相关立法进行游说的变化,同时,也证实并解释了为什么大型石油、国防和科技公司在试图影响美国管理全球人权方法上的金钱投入比其他任何游说团体都多。这些企业在进行一项政策游说时,很少公开阐明利益和意图。此外,美国国会将人权与其他立法领域联系起来的做法激励了某些企业介入人权决策制定过程。这对于促进世界的人权究竟是好事还是坏事,仍是一个紧迫却尚无定论的问题。
  • 〔法〕〔美〕埃米莉·哈夫纳-伯顿 〔美〕海蒂·麦克纳马拉 著 张 伟 郑学易 译
  • 全文[ PDF 1116537.0 MB ] 2021.4(8):83-102  共有 2494 人次浏览
  • 中德跨国收养法律冲突的解决路径
  • [摘要]各自固有的历史传统、社会制度、民族特性、历史源流、文化传承、伦理观念、社会习俗和地理环境等方面的差异,不可避免地导致中国与德国对待收养的态度、立场、原则与运作模式的分歧。中德两国的立法与司法部门对跨国收养采取各不相同的特别规定和措施,从而使得两国之间的跨国收养法律冲突成为不争的事实。综合现行理论和实践经验,适用法律趋同化方法、运用冲突法方法、采取个案协商方法、借助双边协定或国际统一公约的方法、在求同存异和互惠互利以及有利于促进跨国收养合作关系发展的基础上各自修改相关法律法规等,均属于消除或解决中国与德国之间的跨国收养法律冲突的可选路径。
  • 蒋新苗
  • 全文[ PDF 1167596.0 MB ] 2021.3(8):84-105  共有 2733 人次浏览
  • 国际法上个人责任的法理:制度渊源与价值关联
  • [摘要]西方国家近年来隐瞒战争罪行,并企图抵制或阻碍相关司法追责的行径引发了国际社会的广泛关注。国际法上的个人责任是战后国际法发展所确立的重要法律原则,它与现代国家责任拥有共同的制度渊源。随着国际法的演进,国际法规范在层次和效力上呈现出区分性,为确立与特定国际义务相称且充足的法律制裁,个人责任通过颠覆传统国际责任集体性的方式衍生出来,抽象实体说、个人义务说、法律规定说等学理为集体性的悖反提供了理论支撑。个人责任继承了传统国际责任的法律主义倾向,通过目标扩张形成了由规范责任、功能责任与秩序责任组成的复合式的法理结构。个人责任的内在价值在理论上相互关联、互为支撑,实践中彼此之间又表现出一定的不一致或冲突状态,这导致个人责任面临理论充足性的质疑与实证局限性的挑战。应当坚决反对惩治国际罪行过程中的政治操纵、双重标准和强权逻辑,维护国际法的严肃性和权威性。
  • 李将
  • 全文[ PDF 962523.0 MB ] 2021.2(8):100-114  共有 3032 人次浏览
  • 国际法上“货币黄金案原则”的再审视:法理演进和实践挑战——兼评“...
  • [摘要]随着国际社会日益形成命运共同体,国家间双边争端的多边化趋势明显增强,“货币黄金案原则”的法理及其适用反映了这一趋势。是否适用“货币黄金案原则”应考虑的因素有:第三方的法律利益是否构成现有案件争端的主题事项,并且处理该主题事项的管辖权是否获得第三方的同意;处理第三方的权利和利益是否构成决定审理案件当事方争端的前提和先决条件;如果存在关于当事方或第三方的法律决定,那么这些决定是否构成足以排除“货币黄金案原则”适用的“赋予条件”。在“毛里求斯与马尔代夫海洋划界案”中,尽管国际海洋法法庭特别分庭没有适用该原则,但本案理应符合“货币黄金案原则”的适用条件排除特别分庭的管辖权。该原则在目前的国际法研究中依然具有现实价值和意义。
  • 徐奇
  • 全文[ PDF 928469.0 MB ] 2021.5(8):55-79  共有 2512 人次浏览
  • 美国域外管辖权限制因素研究——以第三和第四版《美国对外关系法重述...
  • [摘要]在1987年第三版《美国对外关系法重述》的基础上,美国法学会2018年出版了第四版。第四版延续了第三版将管辖权区分为立法管辖权、司法管辖权、执法管辖权的做法,并重述了相应的限制因素。第三版在对国际法重述的基础上,将合理性原则作为域外管辖权的核心限制因素。而第四版则是对国内法及司法实践发展的重述,将国际礼让作为域外管辖权的主要限制因素。从合理性原则转向国际礼让、从对国际法的重述转向对国内法的重述,体现了外交事务例外主义在美国的兴起和潜在的衰落,以及国际法在美国的地位浮沉。在域外管辖权问题上,中国应坚决反对美国轻视国际法的做法,坚持遵守国际法,将维护本国国家利益与促进国际社会和谐稳定相统一,对域外管辖权的行使进行必要的自我限制,警惕过度的域外管辖。域外立法管辖权的行使应不违反合理性原则,域外司法管辖权冲突的解决应坚持国际礼让原则,域外执法管辖权的行使应遵循国际合作原则。
  • 郭玉军 王岩
  • 全文[ PDF 1726226.0 MB ] 2021.6(8):82-97  共有 3344 人次浏览
  • 跨境知识产权判决承认与执行中地域性问...
  • [摘要]海牙判决项目知识产权问题谈判的争议焦点集中于知识产权地域性导致的特殊问题。地域性使得知识产权判决的承认与执行有别于其他民商事判决的承认与执行,既要直面承认与执行后果是否违反地域性的疑惑;又因地域性在司法实践中影响管辖权和法律适用,增加了承认与执行外国知识产权判决需要额外考量的情形和条件。实际上,地域性不应当成为知识产权判决跨境承认与执行的理论障碍,地域性的作用有其限度。表现之一是,地域性作用下的承认外国知识产权判决效果,只是依照原权利所在国的法律、对该权利在该国域内效力的确认。表现之二体现在不同诉因层面,对于知识产权有效性、归属问题判决,地域性除了对注册性知识产权有效性判决的承认存在一定限制,其他情形下涉及知识产权有效性、归属问题判决的承认与地域性并不冲突;对于知识产权侵权和合同判决中的金钱判项,承认与执行亦不违反地域性。
  • 樊婧
  • 全文[ PDF 2651.0 MB ] 2021.1(8):90-112  共有 4310 人次浏览
  • 国际私法国际前沿年度报告(2019-2020)
  • [摘要]席卷全球的新冠肺炎疫情给国际私法带来了新课题,一些国家立法将抗疫措施作为强制性规定或不可抗力,成为国际商事合同履行的障碍。人工智能和大数据技术的发展带动了欧盟和瑞士等国家国际私法立法的变革。美国联邦最高法院在管辖权领域继续创造新判例。海牙管辖权项目取得新进展。中国法院判决继续得到澳大利亚、新西兰和BVI等国家和地区的承认与执行。海牙国际私法会议、国际统一私法协会、联合国国际贸易法委员会等国际组织在物权、债权、家事、知识产权等领域的国际私法立法日益向纵深迈进。跨国公司与人权的国际私法问题越来越引起全球关注。英国脱欧引发的国际私法纷争迄今未有定论。
  • 杜 涛
  • 全文[ PDF 1044986.0 MB ] 2021.4(8):103-128  共有 3945 人次浏览
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